Boas intenções prevalecem, com frequência, sobre a razão no direito do trabalho

Kelvin Murray/Getty Images
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O STF julgou inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade

O tema parece de somenos, mas é significativo para o mercado de trabalho da mulher. O STF acaba de julgar inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. O Ministro Luís Roberto Barroso, condutor do voto vencedor, revelou no julgamento sua boa intenção: “Admitir uma incidência tributária que recai somente sobre a contratação de funcionárias mulheres e mães é tornar sua condição biológica, por si só, um fator de desequiparação de tratamento em relação aos homens, desestimulando a maternidade.”

O Ministro tem razão. O salário-maternidade não é custeado pelo empregador, mas a contribuição previdenciária sobre ele (8% a 11%), sim. Tratava-se, de fato, de um dos itens a tornar a mão de obra feminina mais onerosa que a masculina — mais um de muitos pontos de uma legislação que põe os homens em vantagem no quesito empregabilidade. Portanto, o tribunal acabou por dar a essa questão um desfecho que diminuirá a desigualdade.

Nem sempre é assim. Um outro exemplo do mesmo STF ajuda a ilustrar como a boa intenção pode ser perniciosa e, no caso do mercado de trabalho da mulher, militar também em favor da discriminação.

No ano passado a corte julgou inconstitucional a nova regra sobre o trabalho da gestante. A norma, introduzida pela reforma trabalhista, tornava lícito o labor insalubre da grávida, desde que a exposição fosse de grau mínimo ou médio, e desde que o médico de confiança da própria trabalhadora assentisse. Pode parecer insensível legislar para que gestantes se submetam a condições insalubres de trabalho, mas o fato é que esta foi uma solução inteligente para uma grave distorção do mercado, causada por uma, veja, bem-intencionada lei de 2016.

Naquele ano, modificou-se a CLT para proibir às gestantes qualquer trabalho insalubre, sem distinções ou exceções. A norma tornava ilícitas, portanto, mesmo as hipóteses de insalubridades que não interferiam na gestação — caso, por exemplo, do trabalho em setores administrativos de hospitais ou em centros de telemarketing, mediante uso de fones de ouvido. Ocorre que em pouco tempo a proibição legal teve o nefasto (e previsível) resultado de inibir a contratação de qualquer mulher em idade fértil. A discriminação ocorreu com particular intensidade em estabelecimentos de saúde que, para escapar do alto custo de substituição temporária de enfermeiras, passaram a dar preferência à contratação de homens. Mas não é só. Para as mulheres já inseridas no mercado, a proibição significou forte desestímulo à maternidade, uma vez que gestação se tornou sinônimo de redução salarial: com o afastamento provisório do cargo insalubre, perdia-se o adicional de 10% a 40% sobre o salário mínimo. Bem por isso, passaram a ser comuns relatos de gestantes que escamoteavam ao máximo o estado de gravidez para evitar a alteração de função e, com ela, a diminuição remuneratória.

Foi diante desse quadro complexo que a comissão de redação da reforma trabalhista atuou em conjunto com a bancada feminina do Congresso Nacional para construir o novo texto legal. As novas normas foram cuidadosamente pensadas para estimular a contratação de mulheres. Concordou-se em autorizar a baixa insalubridade que não prejudicasse gestação e, de outra parte, determinou-se que o afastamento da insalubridade prejudicial ocorreria sem perda de remuneração. Para que isso fosse possível, o adicional de insalubridade passaria a ser pago pelo INSS, de modo que esse custo não fosse levado em conta pelo empregador, como uma variável discriminatória, quando da contratação. A isso se somou a regra de que caberia à própria trabalhadora, junto com seu médico de confiança, decidir sobre o seu afastamento da função, e este passaria a ocorrer sem pressões de natureza financeira, seja por parte do empregador, seja por parte da própria empregada.

Contudo, e como dito, essa virtuosa solução foi desconsiderada pelo nosso tribunal constitucional que optou, simplesmente, por reverberar a simplória e bem-intencionada assertiva de que gravidez não combina com insalubridade. “Quem de nós gostaria que nossas filhas, irmãs, netas grávidas continuassem a trabalhar em ambientes insalubres? Ao ser respondida, a questão resolve a constitucionalidade”, disse, então, o Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso. Restabeleceu-se por isso a “bondosa”, e problemática, norma anterior.

É certo que no campo do direito do trabalho o bom mocismo, com frequência, prevalece sobre a razão. Nem sempre construímos normas eficazes. O afã de sermos bons nos faz desprezar, mais vezes do que o recomendado, a óbvia regra de que quanto maior o custo do trabalho formal, maior a dificuldade de acesso a ele. Ocorre que, em se tratando do grupo mais desprivilegiado do mercado — a mão de obra jovem feminina — o caminho de boas intenções deixa de ser caminho e torna-se círculo vicioso.

Ana Fischer é juíza do Trabalho da 3ª Região. Integrou a comissão de redação da Reforma Trabalhista e de outras normas legais. É uma das coordenadoras do GAET – Grupo de Altos Estudos do Trabalho do Ministério da Economia.

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